Les tribunaux reconnaissent le droit à une indemnité de préavis lorsque le contrat de travail est rompu avant même qu’il n’ait débuté. L’obtention de dommages et intérêts ne peut s’envisager qu’en cas de rupture abusive.
Indemnité forfaitaire
Un contrat de travail peut être conclu plusieurs semaines voire plusieurs mois à l’avance. Divers événements peuvent survenir entre la signature du contrat et l’entrée en service du travailleur. La loi sur le contrat de travail n’envisage pas la sanction applicable en cas de résiliation du contrat avant le début de son exécution. Les tribunaux reconnaissent le droit à une indemnité forfaitaire calculée comme si la rupture avait eu lieu durant l’exécution du contrat. Compte tenu des nouveaux délais de préavis, cette indemnité est fixée respectivement à 1ou 2 semaines selon que la rupture émane du travailleur ou de l’employeur.
Retenues sociales et fiscales
L’indemnité versée par l’employeur au travailleur doit faire l’objet de retenues de cotisations de sécurité sociale et de précompte professionnel. Par contre, l’indemnité due par le travailleur à l’employeur s’analyse comme un dédommagement non soumis aux retenues sociales et fiscales. L’employeur est dès lors en droit d’obtenir la totalité de l’indemnité brute.
Préavis presté
Un moyen d’échapper au versement de cette indemnité pourrait être de notifier un préavis avant même l’exécution du contrat. Du fait qu’aucune disposition légale n’exige qu’un délai de préavis prenne cours durant l’exécution du contrat, la Cour de cassation (arrêt du 26/09/1994) en a déduit qu’un préavis pouvait débuter avant même la date d’entrée en service du travailleur. Plusieurs Cours du travail ne partagent toutefois pas le raisonnement de la Cour de cassation et rejettent la notion de « préavis de fait ». Le préavis exige, par nature, que des prestations de travail soient accomplies. Elles considèrent dès lors qu’il ne peut débuter avant que le contrat n’ait pris cours.
Dommages et intérêts
L’indemnité forfaitaire de préavis est censée réparer le dommage tant matériel que moral découlant de la rupture du contrat. Toutefois, des dommages et intérêts pourraient être octroyés lorsque l’auteur de la rupture a abusé de son droit et occasionné à la victime un préjudice distinct non réparé par l’indemnité forfaitaire.